淺談營業秘密法（二）-營業秘密之歸屬、授權及侵害態樣等
文 / 陳俊成
營業祕密之歸屬
營業祕密之產生可能是由事業單位內部人員完成，也可能是委託第三人來完成，因此，營業祕密之權益歸屬究為雇主或員工，抑或出資人或受託人所有，在未有契約約定下，難免起爭議，是以，營業秘密法就此有如下規定。
雇用關係：參酌專利法第7條第1項及專利法第8條第1項規定下，營業祕密法以是否為受雇人職務上所研究或開發者，而分別不同之規定。如職務上所研發之營業祕密歸屬於雇主，但契約另有約定者，從其約定。至非職務上所研發者，則歸受雇人所有，但若其營業祕密係利用雇用人之資源或經驗者，雇用人得於支付合理報酬後，於該事業使用其營業祕密（營業秘密法第3條，以下同）。
出資聘用關係：出資聘請他人從事研究或開發之營業秘密，其營業秘密之歸屬依契約之約定；契約未約定者，歸受聘人所有。但出資人得於業務上使用其營業秘密（第4條）。
營業祕密之讓與及授權
營業祕密為絕對權之一種，得為單獨所有或共有（第5條），且具有財產價值，得為交易的客體，因此，所有權人得將其全部或部分讓與他人或與他人共有。如為共有時，契約未有約定對營業秘密之使用或處分，應得共有人全體同意，但各共有人無正當理由，不得拒絕同意。且共有之營業秘密，未經他共有人之同意，不得將其應有部分讓與他人，但契約另有約定者，從之（第6條）。
此外，營業秘密所有人得授權他人使用，其授權使用之地域、時間、內容、使用方法或其他事項，依當事人之約定。且非經營業秘密所有人同意，不得為再授權。又營業秘密若有共有時，共有人非經共有人全體同意，不得授權他人使用該營業秘密。但各共有人無正當理由，不得拒絕同意（第7條）。
營業祕密故得轉讓或授權，但禁止營業祕密設質或成為強制執行之標的（第8條）。蓋營業秘密若得設質或為強制執行之標的，則於未受清償拍賣時，欲參與投標者勢有了解營業秘密之內容，以決定其投標價格之必要，如此將使參與投標者均有知悉他人營業秘密之機會，對營業秘密所有人之保護顯有未周。又營業秘密並無登記、公告等公示制度，無法如商標專用權、專利權、著作權之設質予以登記對抗效力，故不宜設質，爰明定營業秘密不得為質權及強制執行之標的（立法理由參照）。
特定身份之保密義務
公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人，因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件，準用前項之規定（第9條）。
查公務員因公務而知悉或持有他人之營業秘密，所在多有，故課公務員保密義務。另因營業秘密之構成要件之一為秘密性，而在訴訟進行時，難免會有許多相關人員知悉或持有該營業秘密，如果知悉或持有者擅予洩漏或使用，將造成營業秘密之侵害，故亦課與直接、相關人員保密義務。義務之違反時，在民事責任，依本法第10條第1項第5款為侵害營業秘密，將負本法第11條及第12條之不作為義務及損害賠償義務，而刑事責任，將負刑法第316條、第317條、第318條之刑罰。又因仲裁與訴訟有類似之處，故為相同規定。（立法理由參照）。
營業祕密之侵害態樣
第10條： 有左列情形之一者，為侵害營業秘密。
一、以不正當方法取得營業秘密者。
二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。
三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。
四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。
五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。
前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。
本條第1項第1款以不正當方法取得營業秘密為侵害態樣之一，「不正當方法」者係指以竊盜、詐欺、脅迫等方法取得他人之營業秘密均構成營業秘密之侵害。
第1項第2款規定係以轉得人為規範對象，轉得人本身雖無不正當之行為，但由於該營業秘密為他人以不正當方法取得者，為確保營業秘密所有人之正當利益，避免其營業秘密繼續被流傳出去，因此有本款規定之必要；然而由於本款所規定者畢竟只是轉得人，其本身並無不正當之行為，是以其責任不應過重，故規定其僅於知悉或因重大過失可得而知之情形，始須負責。
第1項第3款與前款類似，不同之處在於第2款規定該轉得人於取得該營業秘密時，即知悉或因重大過失可得而知該營業秘密係以不正當之方法取得；本款則在於規範轉得人於取得該營業秘密之初，並不知情，亦無重大過失，而是於嗣後始知情，或有重大過失而仍不知，則其即不應該再有使用或洩漏之行為。
第1項第4款係規範基於類如僱傭、委任等雙方法律行為或單方法律行為如代理權之授與之營業秘密侵害情形。本款之特徵在於受雇人、受任人、代理人或交易相對人取得雇用人、委任人、本人或他方之營業秘密，往往係因該等關係而「正當取得」，亦即其營業秘密並非以不正當方法取得，此與前3款之規定均有所不同。第1項第5款在於規定依法令有守密義務之人，其亦係以正當方法得知該營業秘密，然而依法令有守密之義務。其使用或洩漏所知悉之營業秘密，原本即構成侵權行為，惟由於本法對於營業秘密之保護有較周延之規定，是以於此亦將其列為侵害態樣之一，一方面使侵害營業秘密之態樣能更為完整，另一方面亦使受害人能適用本法之規定，而得到更周延之保護。
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本條第2項「不正當方法」為一不確定法律概念，為免爭議而有明文規定之必要，並以例示之方式規定不正當方法的涵攝範圍，並以「其他類似方法」一詞設一概括規定，以資適用。本項係參酌：1.美國統一營業秘密法第一條第一項：「不正手段係指竊盜、賄賂、不實表示、違反保密義務、或引誘他人違反保密義務，或經由電子或其他方法之間諜行為」。2.日本不正競爭防止法第一條第三項：「以竊盜、詐欺、脅迫或其他不公平方法取得營業秘密、或使用、洩漏該等取得營業秘密之行為」（立法理由參照）。
