「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」的平衡問題至關重要
文/歐陽弘
公平交易法第13條第1項規定：「對於事業結合之申報，如其結合，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者，主管機關不得禁止其結合。」是以公平法判斷結合案能否放行，其審查重點主要是針對「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩大部分進行利弊權衡。可以比喻為將此二者放在天平的兩端進行秤重比較，如果「整體經濟利益」大於「限制競爭之不利益」，公平會就不得加以禁止。
在各界關注的Ubereats併購foodpanda結合案中，目前的討論較聚焦於該結合案的「限制競爭之不利益」，對於「整體經濟利益」部分較少提及。但「整體經濟利益」的考量在重大結合案的審查中，仍具有至關重要的地位。例如結合綜效、經濟效益等議題，在法律上都屬於「整體經濟利益」範疇。因此以下將從程序面與實體面，分別探討結合審查中的「整體經濟利益」環節及其重要性，以及「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩者間平衡的相關議題。
從程序面看整體經濟利益在重大結合案中的重要地位
公平會審查結合案件的程序，可以區分為簡化作業程序及一般作業程序兩類，而這個區分所產生的法律效果，最關鍵的部分便是在於「整體經濟利益」是否屬於審查重點。公平會所訂的結合處理原則第6點規定，採簡化作業程序審理的案件，公平會得認其結合之整體經濟利益大於限制競爭之不利益；而依一般作業程序審理的案件，若具有顯著限制競爭疑慮，則需要進一步衡量整體經濟利益，以評估其結合之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。從上開規定可以看出，在較為普通、影響層面不大的結合案，「整體經濟利益」尚非審查的重點所在；而重大結合案，特別是「具有顯著限制競爭疑慮」的結合案，「整體經濟利益」的衡量，乃是程序上不可或缺的一環。
那麼公平會又是如何界定哪些結合「具有顯著限制競爭疑慮」呢？處理原則第10點對此問題有所規範，其規範重點在於劃出特定市占率的門檻標準，當有以下的市占率情況，公平會原則上將會認為有顯著限制競爭疑慮：一、參與結合事業市場占有率總和達到二分之一。二、相關市場前二大事業之市場占有率達到三分之二。三、相關市場前三大事業之市場占有率達到四分之三。
我們可以注意到上開規定中「參與結合事業市場占有率總和達到二分之一」、「相關市場前二大事業之市場占有率達到三分之二」這兩個項目，倘若Ubereats和foodpanda在公平會的市場界定以及市占率估算資料中，已達到該門檻標準，那麼公平會依據上開規定，原則上將會認為本案「具有顯著限制競爭疑慮」。值得強調的是，「具有顯著限制競爭疑慮」並不直接等同於「禁止結合」，這是在討論中容易被混淆或誤用的概念。也就是說，「具有顯著限制競爭疑慮」的法律效果是「需要進一步衡量整體經濟利益」，法規在此處特別彰顯出了整體經濟利益在重大結合案中的重要地位。
從實體面看「整體經濟利益」的內涵與「經濟效率」的證明
下一步，我們就必須思考「整體經濟利益」的內涵，以及其究竟是如何被考量的問題。結合處理原則第13點就此規定：「具有顯著限制競爭疑慮之結合申報案件，申報事業得提出下列整體經濟利益考量因素供本會審酌：一 、經濟效率。二、消費者利益。三、 參與結合事業原處於交易弱勢之一方。四、 參與結合事業之一屬於垂危事業。五、 其他有關整體經濟利益之具體成效。」從上開規定可以得知，「整體經濟利益」的具體項目涵蓋了上述內容。實務運作上，這需要由申報事業積極主動向公平會提出。
由於上述第三、四這兩個項目與Ubereats及foodpanda的情況不太符合，因此本案值得考量的整體經濟利益項目是「經濟效率」、「消費者利益」與「其他有關整體經濟利益之具體成效」這三項。依過去的水平結合案例實務，「經濟效率」可以大致分為「管理效率」與「產出效率」兩種：一、「管理效率」指的是事業因水平結合而能夠對內部資源進行整合，減少重疊的支出，因有效管理而減少成本的情形。二、「產出效率」則是指事業因水平結合而擴大經營規模，因此達成生產成本降低的情形。
這兩種經濟效率，申報事業可以依據自身的營運產銷資料進行分析後，提供給公平會。應留意者係，結合處理原則進一步規定，經濟效率應符合以下條件：一、可被證明在短期內實現。二、 無法透過結合以外之方法達成。三、可反映至消費者利益。
上開規定之所以重要，在於其提醒了申報事業需要採取的一個關鍵行動，也就是「證明」。若以天平為比喻，每一個經濟效率的項目，都可以看作是一個砝碼，但砝碼有沒有資格放在天平的「整體經濟利益」這個秤盤中，判斷的關鍵就在於「證明」。倘若是足以被證明符合上述條件的砝碼，方有資格放上天平。
「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩者間的平衡
砝碼放上天平後，接下來要進行比重，也就是「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩者間的平衡問題，亦即監管機構在處理併購案時如何採取周全的平衡方法。實務上，這個平衡方法具有動態的特質，也就是結合處理原則第14點所規定的：「本會得於作成結合決定前，將可能之競爭疑慮告知參與結合事業，並徵詢參與結合事業是否提出足以化解競爭疑慮之結構面措施或行為面措施。這個規定對於「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩者間的平衡相當重要，其重要性呈現在兩個方面。
第一個方面是，該規定徹底彰顯出了結合審查與公平會其他處分具有本質性的不同。公平會其他種類的處分，例如對聯合行為、不實廣告的處罰等，都是針對「過去已發生的事實」做判斷，而結合審查案件不同之處在於，需要對「尚未發生的未來情況」做預測，而預測的依據則不只是過去已發生的事實，更包括「現在正在發生的事實」及「未來可實現的事實」。也就是說，「限制競爭之不利益」及「整體經濟利益」兩者權衡的本質，並不是靜態的、面向過去的、基於固定事實的，而是動態的、面向未來的、基於變動事實的。
第二個方面是，該規定提醒了申報事業，需要採取的另一個關鍵行動：「承諾」。參與結合事業在審查程序中，可以提出種種對未來的承諾，由公平會納入結合審查的評估。事業的承諾如果被公平會採認，就有機會轉化為附加條款，呈現在公平會的決定書上。事業的承諾可概分為兩方面，在「限制競爭之不利益」方面，承諾的內容主要在於消除主管機關的競爭疑慮，在「整體經濟利益」方面，承諾的內容主要在於增進全體經濟福祉。
申報事業可以積極主動向公平會提出「整體經濟利益」方面的承諾。就外送平台的案例來觀察，外送運費、運價的不透明，向來飽受各界詬病，亦即價格背後的「計算方式」，沒有清楚明確的向外送員及消費者做出資訊揭露。這似乎是因為利用人工智慧在進行計算，導致「計算方式」無法揭露。果如此，在我國的人工智慧基本法草案所列的七大原則中，「透明與可解釋」既然是應用人工智慧的一個重大原則，要求人工智慧之產出應做適當資訊揭露或標記，因此「資訊揭露」明顯將是未來重要趨勢。申報事業倘若以此作為未來的「研發創新」方向而做出承諾，將可歸屬於「整體經濟利益」方面的考量。
