聯合行為若有益於整體經濟與公共利益可例外許可
文/歐陽弘
蘋果與出版商共謀消除零售價格 並提高了電子書價格
美國司法部針對蘋果與五家大型出版商的上開行動展開調查，主張在上開代理模式和最惠待遇條款相互搭配之下，蘋果公司得以免於和其他通路進行價格競爭，而涉及違法。然而，明明看上去只是在蘋果的推動下，為了促進競爭而與出版商間採行了新的商業模式，而且供應商與通路商也沒有針對具體的價格進行共謀，怎會出現違法的問題呢？
不過，美國第二巡迴法院確認蘋果與出版商都違法了，因為在新的商業模式下，出版商聯合起來要求亞馬遜重新簽約，使得亞馬遜最終也接受了代理模式，由出版社訂定較高的電子書售價。United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 316 (2d Cir. 2015)蘋果也要負責，因為在此一過程中，法院認為證據顯示蘋果很清楚的知道會出現這樣的結果，因此認為蘋果與出版商共謀消除零售價格的競爭，並且提高電子書的價格，違反美國休曼法第1條規定。Id. at 320 (illegal when there is “a conscious commitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective” according to Monsanto). 值得注意的是，本件看上去是供應商與通路商間上下垂直的共謀問題，似應使用合理原則(rule of reason)以判斷是否違法，但法院認為這實質上是促成了各出版商間的水平共謀，所以是本質違法(per se illegal)的問題。
我國暢銷書限制轉售價格的違法情形
賈伯斯是蘋果的知名領導者，我國某知名出版公司銷售「賈伯斯傳」書籍時，與通路商簽訂協議書，其中條款約定：「本書全通路需保證終端銷售價格為五九九元，不得再降價或用任何型式之銷售折扣。」另外在違約處理約款則訂定：「如乙方（即通路商）違反本協議書上市時間規定而提前發行或流出本書，或逕行調降終端售價，經甲方（即出版公司）查證屬實，甲方將保留法律追訴權，並得取消乙方發行、銷售本書之權利。」如此明顯的限制轉售價格，可說毫無疑問地使公平會認為上開契約書條款對於通路商就該書之價格設定自由，形成干涉與壓迫，致實際上有維持轉售價格實效之虞，因而予以處分。
商業模式的設計 宜納入法律分析
以上案件雖然是以出版產業為例，但其實在其他產業也有所類同：倘在商業模式的設計上，個別上游事業對下游通路的轉售價格有所要求，將涉及限制轉售價格問題；而倘多家事業共同行動或進行合縱連橫，則需考慮聯合行為風險。於此要進一步說明的是，聯合行為得以「有益於整體經濟與公共利益」為由而獲得例外許可，限制轉售價格則有「競爭考量之經濟上合理事由」得以主張豁免，因此並非涉及競爭法上風險的行為均完全不能實施，而是事業在進行商業模式的規畫時，除了針對需求、供給、財務等傳統面向進行分析外，更需要進一步納入法律面向的評估，以尋求有效且合法的解決方案。
