建立合理保護機制與規範 促進市場良性競爭
文/林洲富
因產業蓬勃發展及商業市場競爭激烈，常有經由惡意挖角、跳槽及產業間諜等方式，以非法或不正當取得營業秘密。故必須經由營業秘密法之規範，保護免於他人使用不正當手段取得營業秘密。
因此雇主為避免受雇人離職後，洩漏營業秘密，雇主應與受雇人簽訂保密條款，以保自身之權益及避免不公平競爭之發生。倘受雇人侵害原雇主所有營業秘密，應負契約或侵權行為之民事損害賠償責任。
營業秘密之要件
營業秘密之保護客體，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合秘密性、經濟價值及保密措施等要件（營業秘密法第2條、智慧財產案件審理法第4條）。當營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時，請求民事救濟時，應證明其所有營業秘密之事實。法院判斷營業秘密要件之次序，應先認定營業秘密之客體或標的，有無秘密性；繼而判斷是否具有經濟價值；最後以主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態為論斷。
一、秘密性:所謂秘密性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊（營業秘密法第2條第1款）。是屬於產業間可輕易取得之資訊，則非營業秘密之標的。申言之，秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉。倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。事業於經營活動為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，經由保密契約，自得課予接觸者保密義務。
基於契約自由原則，固非必須與營業秘密法所定義之營業秘密完全一致，惟仍須具備明確性及合理性，至少應具備非一般周知之特性，始屬相當，不得依擴張解釋為雇主之任何資訊，均在保密範圍。基於營業秘密與員工固有知識或專業職能難以區分，縱有簽訂保密約定，然過度保護事業所有資料，將不具秘密性之資料，作為營業秘密之客體或標的，除不符合營業秘密之秘密性要件外，亦將造成資源難以共享流通，創新僅流於事業內部，導致業界無適當之人才流動，反而不利整體產業之進步。
二、經濟價值:所謂經濟價值性，係指技術或資訊有秘密性，且具備實際或潛在之經濟價值者（營業秘密法第2條第2款）。保護範圍包括實際及潛在之經濟價值，尚在研發而未能量產之技術或相關資訊，其具有潛在之經濟價值，亦受營業秘密法之保護。持有營業秘密之企業較未持有該營業秘密之競爭者，具有競爭優勢或利基。就競爭者而言，取得其他競爭者之營業秘密，得節省學習時間或減少錯誤，提升生產效率，故具有財產價值，縱為試驗失敗之資訊，仍具有潛在之經濟價值。
三、合理之保密措施:所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。申言之，營業秘密所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉。故合理保密措施，必須營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密之積極作為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，並將該資訊以不易被任意接觸之方式，予以控管。是否已達合理之程度，應視營業秘密之種類、事業實際經營及社會通念而定之。營業秘密涵蓋範圍甚廣，取得法律保護之方式，並非難事，倘營業秘密所有人不盡合理之保密措施，使第三人得輕易取得，法律自無保護其權利之必要性。
事業應訂定保護營業秘密之管理規則
數位網路時代，事業使用電腦紀錄與儲存相關資訊，並經常藉由電子郵件傳送或散布內部訊息，為避免他人侵入公司內部電腦系統，竊取重要機密資料，並予以散播，事業應積極採取相應之措施，阻斷侵害發生之機會。故事業應訂定網路連線之管理規則，將電子郵件內容及備份資料編碼化，並以書面明確記載資料複製或備份之步驟，利於查驗或稽核。對於以電磁紀錄方式保存之營業秘密，應加入他人無法閱覽之技術限制。是設定電腦或檔案之登入密碼，且密碼設定之強度應提高，禁止同一或類似之密碼重複使用，以防容易遭人破解。
一、建立合理保護機制:就電腦資訊之保護，依據產業之結構或經營規模就使用資訊者，得採取授權帳號、層級、監控、密碼、存取、傳輸、重製及列印等管制措施。例如營業秘密資料可附著於特定之媒介，包括有體之紙本文件及無體之電子化檔案，始能對外加以表達、運用或傳遞，進而產生經濟價值與效益。因營業秘密之資料，可能散見於不同處，事業應透過適當有效管理與控制，並明確劃分內部員工之權責及執掌範圍，進行有制度之有效管理，建立合理保護機制。為防止營業秘密資料遭他人不法重製或傳輸，應加強對存放或載有營業秘密資料之設備控管，並營業秘密資料之存取、下載、複製、回收及銷毀。僅憑簽訂保密協議及機密性資訊與管理辦法，實無法有效適當管理公司內之個人電腦所儲存相關資料，未盡合理保護措施。
二、損害賠償之計算基準:事業為保護所有之營業秘密，得要求受僱人不得洩漏在職期間所知悉或取得之營業秘密，並簽訂違約金條款，作為計算侵害營業秘密之損害賠償的計算基準。基於契約自由原則，倘此項約款具有必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人應受該約定之拘束，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。懲罰性違約金條款通常為雇主預定用於同類僱傭契約之條款而訂定之契約，論其性質應為定型化契約，倘該競業禁止約款所約定之內容，未違反民法第247條之1第1款至第4款之事由，導致顯失公平者，經法院宣告約定無效，受僱人應受拘束。
